是盗窃？还是诈骗?

   最近，笔者担任一单涉嫌盗窃犯罪嫌疑人辩护律师，因该从刑事拘留到执行逮捕才4天时间，笔者介入后，经笔者向公检两机关陈述相关法律意见，最终获接纳！

简要案情

    2014年9月6日上午9时30分许，被害人李某前往顺德某镇一农业银行柜员机存3300元人民币入自己的农行存折，因该柜员机不接受存折存款，被害人选择无折存款，输入自己的存折帐号，然后按机器提示放入3300元入入钞口，经柜员机清点有31张百元人民币成功识别，有2张百元钞票不能识别无法存入，被害人遂将2张百元人民币自行取走，被害人当时认为另外3100元已存入银行，在未看清柜员机屏幕提示情况下就离开柜员机，随后前往营业大厅打印存折。上述过程中，适逢犯罪嫌疑人何某来到该柜员机取款，看到该机屏幕有“是否确认存入3100元”的倒计时的询问提示，嫌疑人见四周无人，便选择了“否”，随后该柜员机钱箱打开，吐出一叠百元人民币，嫌疑人将该款拿走并离开现场。被害人离开柜员机后到邻近银行营业厅打簿发现存折显示并没有存入3100元，向银行求援，银行告知，如果钱的确存入柜员机不会遗失的，让其回家等候，待银行清点柜员机后再通知被害人，2014年9月10日银行告知被害人该3100元并没有被柜员机保管，被害人遂报警至案发。因涉案金额刚超过本地盗窃罪3000元的立案标准，嫌疑人便于2014年9月26日以涉嫌盗窃罪被刑事拘留、以同样罪名9月30日被执行逮捕。

   国庆长假后笔者接受委托，通过会见嫌疑人，电话询问被害人，确认了上述事实后，对本案作出如下法律分析：

一、涉案的3100元款项对被害人来说已失出控制权，财产所有权人失出控制权的财产不能成为盗窃行为实施对象。

   柜员机实质上就是银行的工作人员，是银行代理人，被害人将33张百元钞票放入柜员机后，有2张识别不成功，根据柜员机的存款流程，清点识别成功的钞票需等待存款人的再次确认才能正式存入并转移所有权。在存款人确认之前，柜员机只是暂时保管已识别钞票，钞票所有权仍属于存款人。本案中，被害人因对柜员机操作不熟悉，对柜员机不能识别的2张钞票选择从存款钱箱中自行取走不再存入，此时的被害人因没有见到另外31张百元钞票（该款已在柜员机内暂存），被害人误认为该31张百元钞票已被银行成功接纳，存入自己存折帐户。因被害人的过失，在其没有查看柜员机屏幕上有是否存入3100元的提示（此时的柜员机也在等待被害人的指令）的情况下就自行离开柜员机，导致被害人的3100元在稍后的一段时间内处于不受被害人控制的状况，导致嫌疑人有可乘之机。与此同时，该款对银行来说，由于没有被害人的存入确认，故银行只是保管，该款也不是银行资产。

    盗窃是一种以占有他人财物并想使用该财物收益权的行为。它主要是使得所有权人失去对财物的控制和占有，故盗窃对象的财物，必须是所有权人对该财物有控制和占有的事实。本案中嫌疑人虽有占有被害人的财物的事实，但属于被害人主观上自行放弃对该财物的占有和控制才导致嫌疑人非法占有。比如A在银行取了3100元放在自己口袋内，然后回家，途中因口袋有洞导致该款跌落，但A不知道口袋有洞，一直以为钱仍在口袋内，回到家里才发现钱不见。A的钱跌落在地上时适逢B路过该地段，B见周围没人便将钱占为已有，本案涉案行为与该比如的案例是相同的，笔者认为涉案的31张钞票既然被害人已离开柜员机，该款就应理解为被害人的遗忘物，不能成为盗窃的对象。但问题是该涉嫌的3100元，在被害人离开柜员机时，正处于等待被害人是否确认的60秒倒计时，该款属银行暂保管状态。按柜员机的设置，如果60秒倒计时结束时，储户仍没有确认，则柜员机仍会自动存入储户所要求的帐户。

二、嫌疑人的涉案行为构成诈骗。

   理由如下：嫌疑人来到该柜员机时，看到柜员机屏幕上显示：“存入3100元，是？否？的内容时，嫌疑人选择了“否”，嫌疑人进行该操作时实际上是以被害人的身份进行。但对被害人没有完成的存款操作程序，只能由被害人本人或其授权人进行方可，本案中嫌疑人不是被害人的授权人，却以被害人名义按下“否”，导致柜员机已清点且成功识别的3100元款项被退回，故嫌疑人行为的实质是：冒用被害人的身份且隐瞒该事实，向银行的代理人（柜员机）申请退款3100元，嫌疑人是以非法占有为目的，虚构事实（即被害人身份），向银行申请退回银行暂保管的属于被害人的财产，符合诈骗的行为特征。

三、嫌疑人的诈骗金额不构成诈骗罪

   根据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑

事案件数额标准的通知》（粤高法发〔2014〕12号）。佛山作为一类地区，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上。本案嫌疑人涉嫌诈骗金额仅为3100元，故不构成诈骗罪的立案标准，应以《治安管理管理处罚法》第四十九条：盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。故检察机关以涉嫌盗窃罪批准逮捕嫌疑人存在错误！

    笔者将上述法律意见书面提交检察机关后，检察机关向公安机关发出变更强制性建议书，现嫌疑人已被公安机关取保侯审，下步如该案提起公诉，则辩护人将进行无罪辩护。

                           广东仲马律师事务所  李全英律师

                             电话：13006783006