企业调岗九大常见法律问题

　  劳动合同履行的最佳状态是“有效订立，到期终止”，但由于企业经营管理的复杂性，合同内容随经营需要和员工个人情况变化而产生变更往往在所难免，从现实情况看，调岗调薪已成为劳动争议高发地带，调岗调薪该如何操作？现就常见问题作一分析，以期对读者有所裨益。 

　　问题一：企业做出调岗决定，员工是否应无条件服从？ 

　　工作岗位通常决定了员工的工作内容，其具有相对的稳定性和可预见性，在劳动合同缔约当初，员工即把工作岗位的名称、内容等作为决定“是否签约”的重要依据，在劳动合同签订以后，劳动者和用人单位从缔约当初的“平等”地位转化为身份上的“隶属关系”，这种管理与被管理的关系也使劳动者一方相对处于劣势地位，为了防止用人单位滥用优势地位，劳动法将单位变更合同的权利限制在合理的范围，对劳动合同的变更提出了严格的要求。 

   《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。这也意味着，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：1、双方协商一致；2、采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝。劳动合同应当按原约定继续履行。 

    律师点评：调整工作岗位的二个法定要求：一为双方协商一致，二为采取书面形式。协商一致是核心基础，书面形式是保全证据的要求。

    对于用人单位没有理由的调整工作岗位，员工有权拒绝。实践中有的企业调整员工的工作岗位之后，员工不到新岗位报到，企业就以员工旷工为由予以了辞退。这一做法，由于调整工作岗位本身存在是否合法的风险，所以造成辞退存在违法辞退的风险。

　　问题二：合同规定“可根据需要进行调岗”是否有效？ 

　　根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。这意味着，假如合同约定“可根据需要对员工岗位进行调整”，应当理解为双方真实的意思表示。劳动合同条款具有拘束力，双方均应履行。 

　　纵然如此，合同的约定也并不代表企业可随意进行单方调岗，在操作岗位调整时，企业依然应当遵守以下规则： 

    1、调整岗位必须具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联，譬如把销售经理调整为销售主管可以认定为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则可能欠缺合理性。

  律师点评：上海市高院地方规定，要求企业在对员工调整工作岗位时，说明调整岗位的合理性。这一地方规定，具有全国通用的特性。上文所述前后两岗之间的关联性是判断是否合理的一个标准。

    2、劳动者被调岗后能胜任新的工作，如果不具备适任能力，用人单位还应当负责培训教育，以使劳动者能适应新的工作岗位。 

    律师点评：调整工作岗位，从实质上来说，是认为员工更适合新岗位的要求。如果故意将员工调整到一个必然不能胜任的岗位上去，无疑违背了调整工作岗位的意义。

    3、调整前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据。 

   律师点评：必要的告知和解释，实际上是与员工进行充分的沟通，消除员工的抵触心理，是人力资源管理的必要方式。

　　问题三：员工不胜任现有工作岗位，可否随意调岗？ 

　　不胜任工作是企业调岗的常见理由，根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

　　本条间接规定了在员工不胜任现有岗位的前提下企业有单方调岗的权利。 

　　但该单方调岗的权利也不是不受任何约束，企业在操作不胜任调岗时应当把握： 

    1、用人单位应有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位，即该劳动者确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量，在实践当中需要以“岗位说明书”“目标责任书”等文件予以佐证；

    律师点评：企业以员工不胜任工作进行单方调岗时，负有证明员工不胜任工作的义务，发生争议时负有举证责任。如何证明员工不胜任工作？除了以岗位说明书或者目标责任书来界定判断标准之外，还必须结合员工的实际工作表现。有判断标准，并且有事实依据，才能算得上举证充分。

    2、调整后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性。

　　问题四：员工不服调岗拒不到岗，可否认定为旷工？ 

　　由于调岗往往涉及员工的切身利益，譬如薪酬标准，所以往往会受到员工的抵制，有的是明确表示拒绝，在单位态度也比较强硬的情况下，一些职工最常见的做法就是“以调岗不合理为由拒绝上班”。在这种情况下，企业可否以“旷工”之名对员工进行纪律处分或者以“严重违纪”为由解除劳动合同？

　　首先，以旷工之名行使合同解除权需要基于两个重要前提：第一，岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。第二，员工的行为属于“旷工”，旷工一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班即属于旷工。 

    所以，对于员工不服从调岗，企业应当注意审查调岗的合理性和合法性，同时不急于做出处分决定，在双方处于争议状态（特别是员工已申请仲裁）的情况下，单方的处分行为往往会被认定为无效。 

   律师点评：对拒绝到新岗位报到的员工，原则上来讲，是可以以旷工为由进行辞退的。但是需要注意，对员工进行旷工辞退，必须要有规章制度依据。如果规章制度存在风险，比如公示风险或者民主制订程序风险，则辞退仍须慎重。此外，作者在此提醒了，在双方争议期间进行辞退，还是有风险的，所以不应该急于进行辞退。

　　问题五：保密协议规定“涉秘人员合同终止／解除前公司有权调岗”是否合法？ 

　　根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。保密条款的内容当属于双方当事人意思自治的范畴，如果合同中约定掌握商业秘密的职工提出解除劳动合同前一段时间内，公司有权调整其岗位。这样的约定对合同当事人均有约束力，劳动者一方必须履行。

    另根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。这也为合同约定保密调岗事项提供了法律依据。 

   律师点评：脱密期的规定，在劳动合同法通过生效之后，原则上由于与劳动合同法相冲突，已经不再具有相应的效力。但是脱密期有两个意义，一个意义是对于涉密人员，公司有权要求此类员工在辞职时提前六个月（此为最长时间）通知公司，此规定与劳动合同法冲突，已经无效；另一个意义是在通知之后，公司有权单方调整员工的工作岗位。这一点从法律上来说，还是有意义的，但是由于现在的通知期为强制性的一个月要求，所以在此一个月内再对员工单方调整工作岗位，在事实上已经没有了意义。

　　问题六：不胜任工作的调岗，可否同时调薪？ 

　　企业调岗的目的之一就是合理的调整薪酬，否则对许多企业而言，调整岗位就失去了意义。对于劳动者不胜任工作的情形，法律规定了用人单位有合理调岗的权利，但用人单位调岗的同时是否可以调整劳动者的薪酬呢？ 

　　从现有的法律规定来看，劳动报酬也是劳动合同的重要内容，其数额的变更是否需要经过协商一致才能生效？如果员工同意调岗但不同意调薪怎么办？调岗是否意味着必然调薪？ 

　　我们认为，岗位管理包含了岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，法律规定了企业在员工不胜任前提下可调岗，其让渡的应当是完整的岗位管理权，该权利包括履行新的岗位薪酬标准、新的考核办法等等。员工因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面，为了防止企业调薪权利的滥用，企业在调薪操作时应当基于以下前提： 

    1、有明确的岗位职系和薪酬对应标准；若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬标准应当协商确定，而不能由用人单位单方确定。 

   律师点评：调整岗位可以相应地调整薪水。此处所述与事实的仲裁实践稍微有背，对公司的要求过高。

　　2、与员工书面确定新的岗位与报酬标准。

　　问题七：实行岗位聘任制的企业，调岗可否随意进行？ 

　　岗聘分离原为机关事业单位的岗位管理举措，目的是通过竞聘上岗的方式发挥员工积极性。通常在聘用合同中不明确规定岗位，仅约定“以岗位聘任书”为准。 

　　相比较在劳动合同中明确规定工作岗位的单位而言，实行岗聘分离的企业将约定内容转化为规定内容即把岗位的确认权收归企业，这样的做法并不违法，也当属于企业自主管理权的范畴，员工既认可岗位通过聘任书确定，应当参照执行。 

　　然而，这是否意味着那些实行岗聘分离的企业，其单方调岗的行为就不受任何限制了呢？ 

答案是否定的。企业实行岗聘分离当以有明确的岗位竞聘、聘任标准，待岗管理办法为前提，若没有这些铺垫，仅仅单方发布聘任书来随意调整岗位，极有可能造成劳动者一方利益的损失。在没有任何制度铺垫的前提下，第一份岗位聘任书应当视为劳动合同的重要组成部分，非经协商一致不得改换工作岗位。 

律师点评：如果实行岗位聘任制的公司，与员工约定的岗位附有一定的期限，则期限届满，公司有权单方调整员工的工作岗位。

　　问题八：部门取消可否成为企业单方调岗的合法理由？ 

　　《劳动合同法》规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。依此规定，许多单位认为，部门取消所导致的岗位消失，应属于客观情况发生重大变化，企业不仅可以调岗还可以解除合同，这种理解是否正确呢？ 

　　根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的规定，所谓的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。由此可见，客观情况的界定应以“非主观因素”为标准，关于部门取消，得根据取消之原因界定，如企业合并、分立等，此类情形非企业主观方面原因造成，取消当属客观情况；而若是管理层单方决定取消部门，则应当理解为“企业自主管理” 范畴，不属于客观情况。 

    律师点评：仲裁实践中，对于客观情况变化这一块，一直没有统一的意见。劳动部的那个解释只起到了一定的指导作用，在实践中，并没有得到实际的运用。全国各地，北京各区，对于这一块也没有统一。所以实践中，确实有很多案件认可岗位消失属于客观情形发生重大变化。不过毕竟这样做存在一定的模糊风险。

　　问题九：再次录用的员工，调岗后可否重新约定试用期？ 

　　员工离职后重回原公司的情况并不少见，特别是在流动率比较高的餐饮服装零售业等，对于同一员工第二次进同一家企业，单位在调整工作岗位后可否约定试用期呢？ 

　　参考《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的规定，“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。另根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。因此，根据原规定，员工二次入职要区分两种情况：1、对于重新入职但从事原工作岗位的员工，用人单位不得再设试用期；2、对于重新入职但从事他种岗位的员工，用人单位可以根据合同期限再行约定试用期。 

　　但是，《劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 

这从根本上限制了用人单位重复约定试用期的行为，即便对于岗位有所调整的重新录用行为，试用期约定仍被禁止。这与原先的规定相比更为严格。 

   律师点评：实践中的做法，与此文所述还是有一定出入的。重新入职的员工，如果公司与员工约定的试用期，原则上来讲，还是被认可的。