商业贿赂罪构成及罪与非罪的界限问题

     安徽皖光大律师事务所     周建

【内容摘要】：商业贿赂犯罪近几年来在经济领域中呈现上升势头，并造成严重的社会危害，因而被列入国家重点打击的对象。但是，对商业贿赂、商业贿赂违法与犯罪的界限等问题必须加以明确，只有这样，才能有效的打击商业贿赂行为。文章从商业贿赂的含义、商业贿赂罪与非罪等方面加以论述。

【关键词】：商业贿赂  贿赂范围  构成要件  罪与罪标准

一、商业贿赂的概念及其法律特征：

（一）商业贿赂的历史发展：

商业贿赂作为商业内幕的一部分，在市场经济出现之初，被视为商业习惯，政府并未制定法规予以管理和干预。在很多情况下，商业上的行贿，为我们文明世界承认为商业经营的传统作法。1918年，美国联邦委员会向国会提交的一份报告中说，对职员的商业性行贿，是许多行业中普遍流行的做法。但随着商品经济的不断发展，商业贿赂对于自由竞争的经济秩序的破坏作用日渐突出，引起西方许多国家的重视。一些国家对商业贿赂做出界定，并制定相关措施予以控制。例如美国纽约州的《商业贿赂法》规定：凡商谈提供、提供或同意提供给雇员、代理人或受委托人利益，且未得到雇主或委托人同意，意图影响上述人实施涉及雇主或委托人利益的行为为犯罪行为。德国《反不正当竞争法》第12条规定，在商业交易中，行为人以竞争为目的给工业企业的职员或受任人提供许诺或授予一定利益，以此作为在取得货物或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的响应给付的种种行为是非法的。由此，各国的立法显示了各国政府对商业贿赂的重视和治理的决心。

（二）商业贿赂的概念：

商业贿赂犯罪作为一种新型经济犯罪，具有严重的社会危害性。然而对于什么是商业贿赂，理论界和实务界尚未达成共识。目前比较权威的观点是根据1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》和中央治理商业贿赂领导小组《关于治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》规定，将商业贿赂界定为在商业活动中经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为，是贿赂的一种表现形态，并认为现行刑法有关商业贿赂的规定散见于分则第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪、第四节破坏金融管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪中。【1】因此商业贿赂犯罪在现行刑法中包括以下八个罪名：刑法第163条“公司企业其他单位人员受贿罪”、第164条“对公司企业其他单位人员行贿罪”、第385条、第386条、第388条“受贿罪”、第389条、第390条“行贿罪”、第387条“单位受贿罪”、第393条“单位行贿罪”、第391条“对单位行贿罪”、第392条“介绍贿赂罪”。                     

二、对商业贿赂犯罪构成要件及罪与非罪问题界定：

根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的构成要件。但商业贿赂犯罪既非规范的法律术语，又非刑法上具有个罪或类罪意义的法定罪名概念。因此，对商业贿赂犯罪的概念，在犯罪名称内涵层面上作出明确的界定，既是困难的，也是没有必要的。当然，这并不妨碍在学理上对商业贿赂犯罪的概念及其构成要件进行界定。商业贿赂犯罪的概念本身在刑法意义上并不重要，重要的是明确商业贿赂犯罪的范围，明确商业贿赂犯罪成立的条件与商业贿赂犯罪构成要件的区别。【2】以下从犯罪构成的角度分析商业贿赂犯罪中罪与非罪的界限。

（一）商业贿赂犯罪客体构成要件。商业贿赂犯罪侵犯的是商品经济正常运行秩序。商品经济秩序的内容包括商品生产秩序、分配秩序、流通秩序和管理秩序。商业贿赂犯罪多发生于商品流通领域，是一种流通型经济犯罪。它破坏了公平竞争的市场秩序。损害了同行业竞争者的利益，坑害了消费者，使得市场经济的运行处于不正常状态。在一个公平竞争的市场环境中，市场主体生存和发展的关键在于产品质量、价格和售后服务的吸引力。在一个商业贿赂盛行的市场环境下，竞争规则被异化，行贿、拉关系成了市场主体生存和发展的重要因素，使得市场价值规律和市场竞争规律无法正常发挥作用，破坏了社会资源的合理配置。
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（二）商业贿赂的主体方面构成要件。行贿人和受贿人都是商业贿赂的主体。由于商业贿赂犯罪是对行犯，即有行贿必有受贿，有介绍贿赂者必有行贿受贿者。单方面不可能独立实施贿赂行为。因此，每种罪行除了本罪主体之外，还须有对行犯罪主体，指给予贿赂或者收受贿赂的相对人。商业贿赂犯罪的八个罪名中，可以由自然人实施的商业贿赂犯罪共有六个罪名，即刑法第163条“公司企业其他单位人员受贿罪”、第164条“对公司企业其他单位人员行贿罪”、 第385条、第386条、第388条“受贿罪”、第389条、第390条“行贿罪” 、第391条“对单位行贿罪”、 第392条“介绍贿赂罪”。可以由单位实施的商业贿赂犯罪共有四个罪名，即第164条“对公司企业其他单位人员行贿罪”、第391条“对单位行贿罪”、 第393条“单位行贿罪”、 第387条“单位受贿罪”。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人未作规定。作为行贿人的经营者，当然是指与交易对方实施交易行为的人，而且经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿行为也是经营者的行为。从《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第二款对商业贿赂的界定看，受贿人是“对方单位或者个人”，从字面上看，“对方单位或者个人”，显然是作为交易行为主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人，但同时还包括其他有关的单位和个人。

（三）商业贿赂犯罪的客观方面

商业贿赂罪客观上同其他犯罪行为一样一般表现为“作为”与“不作为”两种基本形式，而其具体表现形式多种多样，按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关规定，商业贿赂行为主要有以下表现形式：

（1）回扣。经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人一定比例的商品价款的行为。回扣具有以下法律特征： 
    一是回扣必须是在“账外暗中”给予的，所谓账外暗中是指“是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。”“账外暗中”是回扣的重要法律特征和法定要件，是合法与非法的本质要件。
    二是回扣所用的款项或实物必须是“商品价款”的一部分，是以返还部分商品价款的形式给予的。
    三是回扣是卖方退给买方单位或者个人的。
回扣“实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能提高价格。经营者用以行贿的‘诱饵’，即成为回扣的那部分商品价款，并非行贿人自己的正当利益，而是‘羊毛出在羊身上’，往往就是买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，‘化大公为小私’或‘化公为私’。【3】回扣的本质是是贿赂，是不正当竞争的表现，无论是否如实入账无论是在明里举行还是在暗中进行，都不能改变它的本质。但是，将明里如实入账的回扣与暗中进行的回扣相比较，两者的社会危害程度显然不同，由于前者不逃避工商、税务等机关的监管，能够及时发现并且容易纠正，有利于防止相关违法犯罪行为的滋生，加上行为人主观恶性较小，所以，情节轻微危害不大，不宜以犯罪论处。【4】

（2）折扣。即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。从本质讲，折扣是经营者所采取的一种价格营销策略，即通过让利达到促销。而商业贿赂犯罪中的回扣是以不正当竞争目的为导向的非法价格行为，即违背诚实信用罔顾公平竞争的市场秩序，通过私通暗送促成长时间的排他性回馈和垄断性利益。

折扣具有以下特征：
    第一、折扣之发生在交易双方当事人之间，折扣是卖方给买方的，而且只能给交易相对人，即买方单位，而不能是买方的代理人或其内部工作人员。
    第二，折扣是节省下来的商品价款的一部分。
    第三，给予或接受折扣都必须如实入账，以明示的方式公开支付。
    第四，许多国家规定折扣数额或比例不能超过一定限度，但我国《反不正当竞争法》及有关法规没有折扣的比例作出明文规定。不过折扣作为一种价格促销手段，应遵守价格法的有关规定，并且不得以排挤竞争对手为目的低于成本价销售。
“折扣与回扣虽然都是卖方从价款中提取一定的比例返还买方，但两者根本区别在于前者是“账内明示”，而后者是“账外暗中”。因此，折扣是法律允许的正当行为，而回扣是法律禁止的商业贿赂行为。【5】虽然《反不正当竞争法》允许“以明示方式给对方折扣”但同时又以命令性规范的形式，要求折扣或者接受折扣都“必须如实入账”，可见这一规定是把“账外暗中”折扣视为一种商业贿赂行为。【6】

（3）佣金。“佣金是因居间人或者经纪人为交易双方代买代卖商品、提供服务、撮合交易、牵线搭桥而向其支付的一种劳动报酬。”【7】《反不正当竞争法》规定：“销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。”；经营者给中间人佣金的，必须如实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。明示入账的佣金是合法收入，它不可能构成商业贿赂，而“账外暗中”给予或者接受佣金，则是一种商业贿赂行为。这里要特别指出的是，在正常的市场交易中，中间人收取佣金无可厚非，但是如果中间人在买卖双方撮合贿赂交易，其本质就是参与不正当竞争，在买卖双方介绍贿赂，从而卷入商业贿赂活动，如果是向国家工作人员介绍贿赂且情节严重的，根据刑法第392条规定，构成介绍贿赂罪。如果经营者对于并没有提供中间服务的人，为了收买其权力而获得不正当竞争优势，以佣金名义给予对方以财物的，则应认定为商业贿赂行为。【8】

（4）附赠。所谓附赠，是指经营者在商品交易中附带向交易对方无偿提供小额广告礼品的行为。附赠式有奖销售作为有奖销售中的形式之一，被广大经营者日趋普遍的采用，并且赠品种类日益增加，赠品价值不断攀升，从化妆品、食品到家电产品、金银饰品等不一而足。提供赠品的是经营者，接受赠品的为与其交易的消费者。附赠具有以下特征： 第一，附赠是商品交易行为的从行为，交易行为是主行为，这也是被称为附赠的原因，是附赠与其他单纯的捐赠的重要区别。 第二，附赠的赠品种类没有特殊的限制，现金、物品、其他经济利益等可以作为赠品出现。  第三，附赠的主体交易双方当事人，一般是由卖方赠与买方。《反不正当竞争法》没有明确提到附赠行为，只是对有奖销售行为作了一般规定，并没有禁止附赠行为。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》明确规定了附赠行为，该规定第二条规定，“本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”该规定除了要求经营者开展附赠活动不能有欺骗行为、推销质次价高商品行为外，对附赠没有进行限制。
虽然有学者认为，根据交易对方的性质的不同，附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠。【9】但是根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定：经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。可见，经营者之间的附赠已经被法律明确规定视为商业贿赂行为， 附赠作为一种促销行为，无论是经营者之间的附赠还是经营者向消费者的附赠，都是利弊兼有，法律应该规范附赠行为，扬利除弊，但是，无论如何，对交易对方雇员的任何形式的给付和赠与，都不是附赠，而是典型的商业贿赂行为。

（5）其他手段。我国传统刑法规定商业贿赂犯罪的对象仅仅限于“财物”。但随着社会主义商品经济的发展，在当前社会生活中，商业贿赂犯罪形态多变，存在的形式也变得多种多样。行为人往往以出国经济担保、长期“借住”房屋、提供交通工具、代为签单购物、性贿赂等方式为对方当事人提供贿赂和方便，其实质上都是权力与物质利益的交易，都体现了贿赂的非法对价关系，这些贿赂方式在本质和社会危害性上与金钱贿赂行为并无实质差别。倘若对这些行为不按照商业贿赂的犯罪处理，必然出现对此类犯罪打击不力。我国现行刑法规定贿赂的范围为财物，这虽然有助于刑法规范的明确性，但却越来越不适应市场经济条件下贿赂形式多样性的形势，现在的贿赂不仅表现为金钱或实物，提供国内外各种名义的旅游、考察，甚至性贿赂等也是常用的方式。将贿赂仅限于财物会束缚刑法在打击贿赂犯罪中的应有作用。因此建议采用《反不正当竞争法》中“财物或其他手段”的表述方式，至于“其他手段”的具体内容，可以留待司法者根据现实的需要做出解释。【10】

（6）对于犯罪情节。在所有经济犯罪的条款中，都规定有犯罪情节。情节并非行为人的行为本身，而是与行为的整个过程和整个事实相联系的，表现行为的性质和程度的各种事实、事件或情况。从犯罪情节与行为的联系方式看，情节对于确定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重有着十分重要的意义。在商业贿赂中，对于以物质性利益进行贿赂的，数额是确定是否犯罪的重要依据，但不是唯一标准。有时尽管数额不大，但情节严重，如经营者以商业贿赂为中介，籍以销售假冒伪劣商品，给其他经营者和消费者造成重大损害的，就可以定罪。而以非物质性利益进行商业贿赂的，情节成为考察是否构成犯罪的重要依据。

（四）商业贿赂的主观方面
    商业贿赂的主观方面，是指商业贿赂行为主体的主观心态，主要涉及以下两个方面：
    第一，无论是商业行贿还是商业受贿，都应该是行为人故意和自愿的行为。被勒索的不得已的给付行为不构成商业行贿，没有收受贿赂故意的不构成商业受贿。但有一点需要指出，当我们要求雇主单位对其雇员的行贿行为承担法律责任时，并不要求单位存在主观上的故意，过失仍然构成违法。
    第二，商业行贿必须是行为人为了达到商业目的进行的，一般是以获取交易机会或者竞争优势为目的，这是商业贿赂与其他贿赂的重要区别之一。如果不是为了商业目的，而是为了升学、晋升、出国、调动工作等其他目的贿赂有关人员，则不构成商业贿赂。
（三）治理商业贿赂犯罪的措施：

治理商业贿赂根本要靠法制，依法治理要贯彻全过程。要坚持实事求是，严格把握政策，严格依法办事，注意区分正常的商业活动与不正当交易行为的界限，区分违纪违规与违法犯罪的界限。要推进体制改革，完善法规制度。加强商业道德和社会信用体系建设，大力营造健康的商业文化。 从由于商业贿赂的社会危害性比较复杂，因此，在对这类案件决定是否有罪时，除了分析行为是否符合犯罪构成要件之外，还应当特别注意综合评价行为的社会危害性程度，从严把握定罪的标准。对于只是一般性违反公平竞争规则，不具有其他危害性的商业贿赂行为，一般不以犯罪论处，而主要采用行政手段规制。

注释：

【1】    沈德咏：《关于治理商业贿赂的法律思考》 ，《新华文摘 》2006年第1期。

【2】    龚培华：《商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别》，《法学》2006年第7期。

【3】    谢向荣：《论商业贿赂》，中文论文网，2005年11月11日。

【4】    赵廷光：《论商业贿赂罪》，《中国刑事法》2007年第3期。

【5】    张绍谦：《商业贿赂罪与非罪的界限》，《法学》2006年第7期。

【6】    同【3】

【7】    王作富：《刑法分则研究》，中国方正出版社，2001年版第1760页。

【8】    同【4】

【9】    孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社，1998年版第367页。

【10】卢建平、张旭辉：《商业贿赂的刑法规制》，《法学杂志》2007年第1期。