用人单位用工风险提示（之一）

     2008年1月1日我国实施《劳动合同法》，该部法律对完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，在笔者看来具有里程碑的作用。2011年7月1日起实施的《社会保险法》对维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇合法权益具有积极推动作用，同时近两年来我国还对《职业病防治法》、《工伤保险条例》等法律、法规针对当时存在的问题作相应修订。目前我国劳动法律体系建设已较为完备，这为切实维护劳动者合法权益提供了较为充足的法律依据。结合近几年，笔者担任政府人社部门、企业法律顾问的工作，以及代理劳动争议案件的体会，对用人单位的用工风险作出如下提示：

    一、 从事职业病危害作业的劳动者，用人单位应为劳动者在上岗前、在岗期间、离岗时都要为劳动者进行职业健康检查。

  【案情简介】

   黄先生于2001年2月-2005年6月进入A塑料厂任杂工，工作中接触粉尘等有毒物质。2005年8月至2009年4月在B塑料厂注塑车间任注塑工，也有接触粉尘的情况。2009年5月至2012年6月在C塑料五金厂任杂工，每天接触粉尘六小时，总接触粉尘工龄12年。A、B、C公司均没有为黄先生进行过职业病体检。2012年8月广东省职业病防治院诊断黄先生患有“混合性尘肺二期，享受职业病待遇，调离粉尘作业岗位。顺德区劳动和社会保障局于2012年9月认定黄先生为工伤。顺德区劳动能力鉴定委员会于2012年12月鉴定黄先生为四级伤残。 此前的2012年7月13日佛山市顺德区疾病预防控制中心曾对C公司注塑车间进行了卫生监测，结果显示粉尘浓度符合国家标准，但该公司存在职业病危害因素，但未向安监部门申报。2013年1月黄先生提出与C公司解除劳动关系，并要求C公司承担相关工伤赔偿。但C公司认为黄先生的职业病形成于A、B公司工作期间，黄先生在C公司工作时间尚短，不足以形成职业病，且疾控部门检测卫生环境符合国家标准。双方对应否由C公司承担职业病赔偿责任发生争议，黄先生向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求C公司向黄先生支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及伤残津贴等赔偿项目。仲裁和法院均支持了黄先生的请求，判令C公司向黄先生承担支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及伤残津贴等赔偿项目的责任。

 【律师解读】

    黄先生先后在A、B、C公司工作，工作中均需接触粉尘等有害物质，均有可能导致黄先生患上“混合性尘肺”的职业病。C公司虽然提出黄先生系在A、B公司工作期间导致职业病的抗辩，但C公司不能就黄先生在A、B公司工作与黄先生的职业病之间存在直接因果关系进行举证，不能提供其在C公司入职时的就存在尘肺的证据，疾控部门对C公司工作环境的检测报告只能代表检测当日的粉尘符合国家标准，而本案现有证据不能排除黄先生在C公司的工作岗位可导致黄先生患上职业病的可能性，故判令C公司向黄先生承担职业病损害赔偿的责任。

【律师提示】

根据《职业病防治法》第三十六条的规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定，对劳动者上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康进行检查，并将检查结果书面告知劳动者，用人单位不得安排未经职业病健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作用。该条规定不仅是赋予用人单位在岗前、岗中、离岗时为劳动者进行职业健康检查的义务，同时也是对劳资双方的保护。当前，用人单位和劳动者均不同程度存在职业病防范意识薄弱、用人单位在职业病防护设备、用品方面投入和关注度欠缺等情况，致使部分行业职业病高发，这些行业包括陶瓷业、印刷业、纺织业等。而在当前的用工环境中，又普遍存在人员流动大的现象，不少人员在经营项目相同或相近企业间流动，当职业病被确诊后，易导致责任主体相互扯皮、互相推拖的情况。如果企业严格按照《职业病防治法》第三十六的相关规定执行，在劳动者入职、在职和离职时均进行职业健康检查，并且存档保管，可以避免因责任主体不明而导致的争议。本案中，如果C公司在黄先生入职时为黄先生进行职业健康检查，并保留存档，在双方因职业病赔偿发生争议是可以作为C公司抗辩主张的证据，以降低用工风险。

二、《入职登记表》、审批表或其他协议就是劳动合同书吗？

【案情简介】

 周小姐于2010年12月26日入职某塑料制品公司。入职时，公司要求谢小姐填写《劳工入职登记表》，内容包括个人情况、家庭情况和工作履历等，又让其在公司制作好的《服务自愿书》上签名。此后，公司没有再另行通知谢小姐签订书面劳动合同。几个多月后，谢小姐认为公司常克扣其加班工资，又不与其签订劳动合同，遂提出劳动仲裁申请，要求公司支付包括未签订劳动合同的二倍工资差额在内的各项赔偿。仲裁期间，公司理直气壮地拿出当初谢小姐入职时填写的《劳工入职登记表》、《服务自愿书》，声称上述文件有谢小姐的签名和公司法定代表人同意录用的批注，有约定谢小姐的工资标准，实际上就是当初双方签订的“劳动合同书”，因此主张公司无需向谢小姐支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。案件诉至法院，法院经审查认为，虽然公司关于《劳工入职登记表》及其附属的《服务自愿书》的陈述属实，但是上述文件缺乏劳动合同期限、社会保险、工作内容和工作地点等其他最基本的劳动合同内容。而且这两份文件只是员工入职履行的登记手续，其法律效力不能等同于书面劳动合同。法院遂认定双方未签订书面劳动合同，判决公司向谢小姐支付二倍工资差额。

【律师解读】

 强制用人单位与劳动者签订劳动合同的制度是《劳动合同法》创设的一项保障劳动者权益的法律制度。依照《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，否则其应承担支付二倍工资差额的法律责任。有些用人单位让劳动者填写《入职登记表》、《入职须知》等文件的形式代替书面劳动合同，损害了劳动者的合法权益。一般情况下，《入职登记表》、《入职须知》等文件只是劳动者入职用人单位时履行入职登记手续所填写的文件，并不具备双方签订劳动合同所作订约的意思表示，签订后一般也仅由用人单位保存，劳动者无法持有，故一般情况下不能视其为合法有效的劳动合同。本案中，法院正是考虑到上述情况，并依照法律规定，认定谢小姐填写的《劳工入职登记表》和《服务自愿书》并非合法有效的劳动合同，从而判令公司承担支付应签未签书面劳动合同二倍工资差额的责任。

【律师建议】

实践中，因未签订书面劳动合同而导致的纠纷约占劳动争议案件三分之一左右，建议用人单位对于与劳动者签订书面劳动合同这一重大事项给予足够的重视。员工入职后，用人单位应与劳动者平等协商，并按照《劳动合同法》的规定以规范的形式签订正式的合同文本。即使用人单位因急需用工，同时又考虑到劳动者在入职后可能不愿意签订书面合同的情况，希望通过让劳动者入职时填写入职登记资料的形式签订书面劳动合同的，用人单位也应当注意将相应的入职登记资料的内容按照《劳动合同法》对书面劳动合同必备条款的要求进行完善，同时应对劳动者进行必要的提示和说明，在内容上要体现出双方对上述内容和约定的确认，并且尽量一式两份，双方各执一份。另外，用人单位应充任告知劳动者，即使签订了书面劳动合同，在试用期内，劳动者只要提前三天，试用期满后只要提前三十天向用人单位提出，劳动者就可以解除合同，无须取得用人单位同意，以打消劳动者认为签订合同后不能解除的忧虑。这样，才能在保障劳动者权益的同时也保障自身的权益，绝对不能因为劳动者入职时签订了不具备书面劳动合同必备条款的《入职登记表》、《入职须知》等文件，就高枕无忧地认为双方通过这样的形式签订了书面劳动合同。

另外，需要提醒的是，《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同应当具备的九类内容，部分用人单位与劳动者签订的书面劳动合同却不完善，没有完全具备上述条款，因此《劳动合同法》第八十一条亦规定了用人单位因劳动合同缺乏必备条款、不提供劳动合同文本而须承担的法律责任。第八十六条还规定了造成劳动合同无效的过错方的法律责任，但上述责任与完全没有签订书面劳动合同的应支付二倍工资的责任是有区别的，用人单位要充分注意，避免相关风险。此外，笔者代理劳动纠纷中，出现过对于劳动者已签署《入职登记表》、审批表等，但用人单位没有与其签订书面劳动合同的情形，用人单位在该登记表、审批上自行单方面添加劳动合同必备条款，使其具备劳动合同的形式和内容，首先，单方面添家在形式上与其他内容会不连贯、同时笔迹形成时间也会不一致，一旦被确定为单方面添加还涉嫌变造证据，不但用人单位主张不会被支持，还可能存在妨害民事诉讼，面临司法处罚的局面。

三、用人单位辞退权和劳动者的单方面解除权，谁先行使就对谁有利！

【案情简介】

老黄、老李于2008年5月入职顺德北滘一木材料厂，并分别担任A、B车间主管，但该厂一直也未能未他们购买社会保险。2012年6月一天上午上班时，老黄因工作问题与其老李发生争执，继而相互拉扯，殴打在一起，因其在车间现场发生，员工纷纷停工拉劝，一度现场混乱。事后当日下午，老黄回想起自己在该厂工作近5年，工厂也没有为其购买社会保险，发生打架事件后也担心老板责怪，就在当日下午向工厂人事部以没买社保为由向人事部门递交辞职书。工厂老板第二天回到工厂了解老黄和黄李打架事情后非常气愤，认为二人身为主管，在车间现场打架斗殴，严重违反劳动纪律，遂将二人辞退，老黄和老李不服，分别向劳动部门提起仲裁，仲裁委员会裁决单位向老黄支付4.5个经济补偿金，但却驳回了老李的仲裁请求。

【律师解读】

用人单位基于同样的事实辞退劳动者，法律却对老黄和老李请求作出了不同的裁判结果呢？这里面存在用人单位的辞退权和劳动者的单方面解除权的关系问题？因劳动者隶属于用人单位，因此劳动关系是一种特殊的人身关系，劳动合同只能解除一次，而不能解除二次。上述案件中，老黄因公司没有为其购买社会保险，根据劳动合同法第三十九条规定，享有依法解除劳动合同的权利，并有权根据该法第四十六条规定要求用人单位支付经济补偿金。老黄在打架当天向单位提交了辞职书，故单位在收到辞职书后，劳动关系即解除，该种情况下单位就不能在第二天再次解除劳动关系。而老李没有由于在单位辞退前与单位劳动合同继续有效，且单位以劳动者严重违反劳动纪律的法定理由解除是无须支付经济补偿金。

【律师建议】

劳动合同在有效期限内，法律赋予用人单位和劳动者均有权依法律的规定而解除，至于解除后是否需要支付经济补偿金，就要看最先提出方解除的理由是否符合法律规定？是否存在解除事实的证据？作为用人单位而言，可立即解除与劳动者的劳动合同并无须支付补偿金只有以下几种情形：（一）在试用期内被证明不符合录用条件；（二）严重违反用人单位的规章；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；（六）被依法追究刑事责任的；除此之外，用人单位违法解除或终止与劳动者的劳动合同，大都需要支付经济补偿金或赔偿金。因此，单位在解除与员工劳动合同时，一定先要根据上述六种情况，掌握相应的事实依据后及时行使解除权。

四、怎样调整劳动者工作岗位才是合法的？

   【案情简要】

    2011年3月，小李入职某婚纱公司工作担任人事经理，实行计时工资。小李与该公司在2018年3月签订劳动合同，约定小李的工作内容是管理人岗位。公司于2011年10月向小李发出任职通知，告知小李调整至人事主管。小李对该通知有异议，认为公司此举旨在降低其劳动报酬，故不接受公司的安排。2011年11月，小李以不接受公司岗位调整为由辞职，先后提起劳动仲裁和民事诉讼，请求公司支付解除劳动合同的经济补偿。公司在庭审中辩称小李的由于担任人事经理以来，部门绩效未能达到公司要求，故公司重新聘请人事经理，将其岗位调整至人事主管，但工资待遇没有变化，劳动仲裁机构和人民法院支持小李解除劳动合同经济补偿的请求。

   【律师解读】

   小李以不接受公司调整其工作岗位，提出解除与公司的劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。公司对小李的工作岗位进行调整，该调岗行为是否合法是本案审理的关键。

    《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”一般来说，如果用人单位拟对劳动者的工作岗位作变动，应视为对劳动合同内容的变更，双方当事人需要协商一致后方可变更。企业经营过程中，为更好地促进企业发展，常常会对经营管理方式做适当调整，这也是用人单位用工自主权的重要体现。本案中，小李认为公司将其岗位调整至人事主管，实质上逼迫其离职，要求与公司解除合同并支付经济补偿金。从案情来看，公司认为小李不能胜任人事经理的工作，遂直接降低职位等级，虽然没有降低其工资，但公司却没能证明小李那些地方不能胜任工作，确有调整其岗位的必要性，虽然人事经理和人事主管都属于合同约定管理岗位，但两岗位承担的责任、相应的权利和义务均不一样，应认定为公司变更了劳动合同条件，小李以此为由解除劳动合同，并依据劳动合同法第四十六条之规定向公司要求经济补偿，应予以支持。

  【律师建议】

    用人单位对企业内部经营、外部发展有自我管理和控制的权力。当用人单位需要对劳动者作调岗安排时，应当尊重原有的劳动合同，在合同约定的工作岗位、劳动报酬的范围内实施，并与劳动者进行书面协商，以免产生纠纷。如确需调整劳动者工作岗位，应同时具备以下条件：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平应与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性或惩罚性质；（4）无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。此外，为了维护用工自主权，用人单位还应保管好调岗决定合法性的证据，以免在诉讼中陷于不利地位。

    【法条提示】

     《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

待续！

                         李全英律师 13006783006